На работу в организацию принят бармен. Заключен договор возмездного оказания услуг. Оплата установлена в размере 10 % от выручки.
Как правильно оформить такой договор? Нужно ли вводить новую должность в штатное расписание?
Вид договора, заключаемого при выполнении работы договора, – трудовой или гражданско-правовой – определяется:
– характером этой работы;
– потребностями нанимателя.
В случае, когда работа носит постоянный характер и штатным расписанием организации предусматривается штатная единица по соответствующей профессии, должности, для заключения гражданско-правового договора оснований нет.
По договору возмездного оказания услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Стороны по договору возмездного оказания услуг – заказчик и исполнитель. Договор возмездного оказания услуг является разновидностью гражданско-правового договора (ст. 733 Гражданского кодекса Республики Беларусь; далее – ГК).
Понятие трудового договора определено в ст. 1 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее – ТК).
Трудовой договор – соглашение между работником и нанимателем, в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату. Стороны трудового договора – наниматель и работник.
Трудовые договоры необходимо отличать от гражданско-правовых договоров, которые также выполняются личным трудом гражданина за определенное вознаграждение. Различие состоит, в частности, в их заключении, изменении и прекращении. При выполнении работ по гражданским договорам не действуют гарантии, установленные законодательством о труде.
Принцип разграничения сфер действия трудового и гражданского законодательства изложен в части пятой п. 1 ст. 1 ГК. Так, ГК применяется к трудовым отношениям только в случае, если законодательством о труде не предусмотрено иное.
Не подпадают под действие ТК отношения, связанные с осуществлением обязательств, возникающих на основе договоров, предусмотренных гражданским законодательством (ст. 6 ТК). В частности, при работе на основании гражданско-правовых договоров не предоставляются трудовые и социальные отпуска, не применяются правила по режиму труда и отдыха, оплате труда (тарифы, ставки, оклады и др.), предусмотренные в ТК. При выполнении работ на основании таких договоров применяются нормы, определенные гражданским законодательством и соглашением сторон таких договоров.
Как было отмечено, договор возмездного оказания услуг относится к категории гражданско-правовых договоров. Правоотношения, вытекающие из договора оказания услуг, регулируются гражданским законодательством и Указом Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам». Законодательство о труде на данные правоотношения не распространяется. Следовательно, гражданско-правовой договор не может заключаться по определенной профессии (должности), имеющейся в штатном расписании организации.
Гражданско-правовые договоры заключаются, как правило, для выполнения определенных, чаще всего разовых работ, и при достижении цели договор считается исполненным и прекращает свое действие.
При заключении гражданско-правовых договоров следует иметь в виду, что отдельные виды работ (услуг) могут выполняться (оказываться) только при условиях, установленных законодательством.
Если работа связана с необходимостью подчинения лица, ее выполняющего, правилам внутреннего трудового распорядка организации, руководителю (в т.ч. руководителю структурного подразделения), соблюдения трудовой дисциплины, необходимостью заключения договора о полной материальной ответственности и штатным расписанием организации предусматривается штатная единица по профессии (должности), то между сторонами заключается трудовой договор (контракт).
Исходя из изложенного выполнение работы в качестве бармена следует рассматривать как работу, основанную на трудовом договоре (контракте). А это требует:
– применения норм законодательства о труде;
– введения в штатное расписание штатной единицы по профессии (должности) бармена с заключением с работником трудового договора (контракта).
